Όταν η δογματική συνέπεια υποχωρεί

Ι. Προλεγόμενα

Η αίτηση ακύρωσης ασκείται παραδεκτά, εφόσον πληρούνται (πέραν των γενικών) και οι ειδικές προϋποθέσεις του παραδεκτού, οι οποίες διακρίνονται στις υποκειμενικές και τις αντικειμενικές. Στις πρώτες ανήκουν το έννομο συμφέρον, το εμπρόθεσμο της ασκήσεως και η προηγούμενη άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής, ενώ στις δεύτερες, η φύση της προσβαλλόμενης πράξης και η έλλειψη παράλληλης προσφυγής[1].

Η φύση της προσβαλλόμενης πράξης, καθορίζεται ρητά στο άρθρο 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 και περιορίζεται στις εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών και ν.π.δ.δ., αφήνοντας εκτός δικαστικής προσβολής (και κατ’ επέκταση προστασίας) σωρεία διοικητικών πράξεων [πράξεις που υπόκεινται σε έγκριση, ενέργειες εσωτερικές (οδηγίες, συστάσεις, υποδείξεις, εγκύκλιοι), απλές γνώμες, πληροφοριακά έγγραφα, προπαρασκευαστικές πράξεις (απλές ή σύμφωνες θετικές γνωμοδοτήσεις, προτάσεις), βεβαιωτικές πράξεις, πράξεις εκτέλεσης κλπ][2].

Κρίσιμο στοιχείο και ταυτόχρονα δικαιολογητικός λόγος, για τον καθορισμό του πλαισίου των προσβαλλόμενων -με αίτηση ακύρωσης- πράξεων, είναι η παραγωγή εννόμων συνεπειών, η οποία απορρέει από την εκτελεστότητα της πράξης. Συνεπώς, εάν η πράξη δεν επιφέρει αλλαγές στον νομικό κόσμο, τότε εξ ορισμού η ακύρωσή της δεν έχει πρακτικό νόημα. Κατ’ αναλογία, το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο, διαχρονικά επιλέγει να προτάσσει το στοιχείο της de facto παραγωγής (ή πρόθεσης παραγωγής) εννόμων συνεπειών από μια διοικητική πράξη, έναντι της συσταλτικής γραμματικής εφαρμογής του άρθρου 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, ακυρώνοντας έτσι και πράξεις δίχως νόμιμη υπόσταση.

 ΙΙ. Η υπο-κατηγορία των ανυπόστατων κανονιστικών πράξεων λόγω ελλείψεως δημοσίευσης

Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 περ. θ του ν. 3469/2006 «Στην “Εφημερίδα της Κυβερνήσεως” δημοσιεύονται: […] θ) οι κανονιστικού χαρακτήρα πράξεις του Πρωθυπουργού, του Υπουργικού Συμβουλίου, των Υπουργών, καθώς και οποιουδήποτε άλλου οργάνου της Διοίκησης, με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων του άρθρου 8 του νόμου αυτού και εφόσον η κείμενη νομοθεσία δεν προβλέπει άλλον ειδικότερο τρόπο δημοσίευσης».

Προσέτι, συστατικό στοιχείο του κύρους των κανονιστικών διοικητικών πράξεων είναι η δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Σημειώνεται, ότι η ανάρτηση των πράξεων των φορέων του δηµοσίου τοµέα στον δικτυακό τόπο «Διαύγεια», δεν υποκαθιστά ούτε υπερκαλύπτει τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η νομική συνύπαρξη των «δυο δημοσιεύσεων», στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και στον δικτυακό τόπο «Διαύγεια» αντίστοιχα, τέμνεται με τη διάταξη του άρθρου 78 του ν. 4727/2020, όπου καθορίζεται ο χρόνος έναρξης ισχύος τόσο των πράξεων που είναι κατά νόμο δημοσιευτέες όσο και των υπόλοιπων.

Επομένως, καταρχήν, η δημοσίευση, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μιας κανονιστικής δημοσιευτέας πράξης, σηματοδοτεί την είσοδό της στον νομικό κόσμο. Τυχόν προγενέστερη ανάρτηση στον δικτυακό τόπο «Διαύγεια» δεν προσδίδει στην πράξη αυτή υπόσταση (και κατ’ επέκταση εκτελεστότητα), καθώς τούτη ήρτηται από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Περαιτέρω, τα έννομα αποτελέσματα της πράξης εκκινούν και ενεργοποιούνται από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (σύμφωνα με τα τυχόν ειδικότερα οριζόμενα στην ίδια την πράξη) και η δημοσίευση στη «Διαύγεια» ουδόλως δύναται να χρησιμοποιηθεί ως νομικό ορόσημο εκτελεστότητας.

Τούτο συμβαίνει, διότι ο ρόλος και ο σκοπός του δικτυακού τόπου «Διαύγεια» απέχει πόρρω από αυτόν της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως. Η θέσπιση της υποχρέωσης ανάρτησης πράξεων των κυβερνητικών και διοικητικών οργάνων στο ∆ιαδίκτυο, σκοπεί, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 3861/2010 (ο οποίος αποτελεί τον προϊσχύοντα του ν. 4727/2020 νόμο), «στην επίτευξη της µέγιστης δηµοσιότητας της κυβερνητικής πολιτικής και της διοικητικής δράσης». Όπως εξάλλου χαρακτηριστικά αποτυπώνεται στην προαναφερόμενη αιτιολογική έκθεση «Η υποχρέωση ανάρτησης των πράξεων και αποφάσεων στο διαδίκτυο δεν υποκαθιστά το ισχύον σύστηµα της δηµοσίευσης στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως ή άλλες µορφές δηµοσιότητας που ήδη προβλέπει η νοµοθεσία (όπως π.χ. ανάρτηση σε κοινοτικό κατάστηµα, δηµοσίευση στον τύπο). Με τις ρυθµίσεις του σχεδίου νόµου ενισχύεται και συµπληρώνεται αυτό το σύστηµα.». Επομένως, η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, συνεχίζει να έχει αυτοτελή νομική αξία, καθώς συνιστά εκ των ουκ άνευ στοιχείο της υπόστασης της πράξης.

Ενόψει των ανωτέρω, στην περίπτωση που μια κανονιστική δημοσιευτέα πράξη δεν δημοσιευτεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δεν αποκτά νόμιμη υπόσταση ούτε δύναται να παράγει έννομες συνέπειες. Ως ανυπόστατη πράξη δε, εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 και η άσκηση αίτησης ακύρωσης κατ’ αυτής τυγχάνει καταρχήν απαράδεκτη.

 ΙΙΙ.  Η ακύρωση ανυπόστατης κανονιστικής πράξης

Το Συμβούλιο της Επικρατείας, σε πλήθος αποφάσεών του, διαχρονικά, επιλέγει την ακύρωση μη δημοσιευμένων κανονιστικών πράξεων, και συνακόλουθα ανυπόστατων, για λόγους ασφάλειας δικαίου. Αυτή η contra legem πρακτική, παρότι έχει ως προμετωπίδα της την ασφάλεια δικαίου, στην ουσία της έχει προκύψει από σύνθετες ουσιαστικές και δικονομικές σταθμίσεις, που αναδεικνύονται από το σκεπτικό των οικείων αποφάσεων.

Το μείζον δίλημμα που απασχολεί το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο, εντοπίζεται στο δίπολο της απόφανσης περί του απαραδέκτου του ενδίκου βοηθήματος ελλείψει εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης, με αποτέλεσμα η ανυπόστατη πράξη να παραμένει «ισχυρή» στην έννομη τάξη ή της ακύρωσής της με απόφαση του Δικαστηρίου, επιτυγχάνοντας την erga omnes διαπίστωση του ανισχύρου της. Καταρχήν, το έναντι όλων ακυρωτικό αποτέλεσμα ικανοποιεί αρτιότερα την αξιωματική επιλογή του Δικαστηρίου για ασφάλεια δικαίου. Με τον τρόπο αυτόν όμως, η διοίκηση απολύει οριστικά τη δυνατότητα να προβεί εκ των υστέρων στη δημοσίευση της πράξης, προοπτική που διατηρείται όταν απλώς καταγιγνώσκεται με τη δικαστική απόφαση η έλλειψη της υποστάσεώς της.

Ταυτόχρονα, η αναγωγή μιας ανυπόστατης πράξης σε ακυρωτέα, μέσω ενός ιδιότυπου πλάσματος δικαίου, κατά μείζονα λόγο συνδέεται με την de facto εφαρμογή της και συνακόλουθα την παραγωγή εννόμων αποτελεσμάτων ή ακόμη και με την σαφή πρόθεση της διοίκησης να την εφαρμόσει. Προσθέτως, η ακύρωση μιας ανυπόστατης πράξης δεν συνεπάγεται την πλήρη νομική εξομοίωσή της με μια εκτελεστή και κατά τούτο ακυρωτέα πράξη, καθώς στην πρώτη περίπτωση, καταρχήν συγχωρείται η έλλειψη προηγούμενης ασκήσεως ενδικοφανούς προσφυγής, ενώ ταυτόχρονα οι διατάξεις για την προθεσμία της προσβολής της αργούν, ελλείψει του αφετηριακού γεγονότος της δημοσιεύσεως[3].

Τέλος, το ΣτΕ, με γνώμονα την ασφάλεια δικαίου, συχνά δεν αρκείται στην τυπική ακύρωση της ανυπόστατης πράξης, αλλά προβαίνει και σε κρίση επί του ουσιαστικού ζητήματος. Προσέτι, η ουσιαστική κρίση για τη νομιμότητα της πράξης, αποσοβεί, μεταξύ άλλων, τον κίνδυνο να προβεί η διοίκηση στην έκδοση και δημοσίευση πανομοιότυπης με την ακυρωθείσα -για τυπικούς λόγους- ανυπόστατη πράξη.

Το κρισιμότερο στοιχείο όμως, που διέπει την επιλογή του Δικαστηρίου να προβεί στην ακύρωση μιας ανυπόστατης πράξης, είναι η επίγνωση του ανυποστάτου της. Μολονότι, δηλαδή, το Δικαστήριο προσδίδει στην ανυπόστατη πράξη την ιδιότητα της ακυρωτέας, εντούτοις, δεν παύει να την αναγνωρίζει και να την εκλαμβάνει ως ανυπόστατη.

 ΙV. Νομολογιακό ανθολόγιο

Με την απόφαση ΣΤΕ Τμ. Δ΄ (7μ.) 534/1995, επί αιτήσεως φαρμακοποιού κατά του ΙΚΑ, για την ακύρωση απόφασης του Υποδιοικητή του ΙΚΑ περί χορήγησης φαρμάκων, κρίθηκε ότι «… Επειδή  με  το ως άνω περιεχόμενο η προσβαλλομένη απόφαση καθ’ ο μεν μέρος θεσπίζει γενικούς και αφηρημένους κανόνας και κριτήρια εν όψει των οποίων αποφασίζεται αν τα καθ’ έκαστον ιδιοσκευάσματα θα περιλαμβάνονται εις τους πίνακας χορηγουμένου υπό του ΙΚΑ τοιούτων έχει τόσον αυτή όσον και ο  δι’ αυτής  εγκρινόμενος πίναξ κανονιστικό χαρακτήρα και είναι ως εκ τούτου μη νόμιμη διότι οι εν λόγω κανόνες έδει ν’ αποτελούν περιεχόμενο κανονισμού εκδιδομένου υπό του οικείου Υπουργού (Α.Ν. 1846/51 άρθ. 16  και  31  παρ.  8) και δημοσιευομένου εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (Ν. 301/76 – Α 91 – άρθ. 1 και 2, Ν. 2698/53  –  Α  315  –  άρθ.  4  παρ.  2). Καίτοι ανυπόστατη κατά τούτο η πράξη  είναι ακυρωτέα διότι εφηρμόσθη και παρήγαγε έννομες συνέπειες…».

Δυο έτη αργότερα, με την ΣΤΕ Τμ. Δ΄ (7μ.) 5012/1997, στο πλαίσιο ακύρωσης απόφασης Νομάρχη και εγγράφου του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, έγιναν δεκτά τα εξής: ««…Επειδή, το άρθρο 2 παρ. 1 β` του ν. 301/1976 […] ορίζει ότι  δεν δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως οι κανονιστικού χαρακτήρα  πράξεις των νομαρχών … Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών τόσο η καταχώριση του κειμένου της κανονιστικής νομαρχιακής αποφάσεως στο βιβλίο ή το φάκελο που τηρεί η Νομαρχία, όσο και η δημοσίευσή της στον τύπο, σε περίληψη, η οποία περιέχει  τα κύρια και ουσιώδη στοιχεία της, αποτελούν συστατικά στοιχεία για τη νόμιμη  υπόστασή της. … Επειδή, από τον συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων  συνάγεται ότι η νομαρχιακή απόφαση, με την οποία εγκρίνεται το περιεχόμενο  του Εσωτερικού Κανονισμού του Φαρμακευτικού Συλλόγου, είναι κανονιστική, ενόψει του απροσώπου χαρακτήρα των ρυθμίσεών της, οι οποίες καθορίζουν τα  θέματα εσωτερικής οργάνωσης και λειτουργίας νομικού προσώπου δημοσίου  δικαίου (πρβλ. Σ.τ.Ε. 2953/1994, 1904/86, 3588/85 κ.ά.). … Εξάλλου, η κανονιστική πράξη που δεν έχει δημοσιευθεί νομοτύπως, δεν μπορεί να εφαρμοσθεί διότι είναι ανυπόστατη. Σε περίπτωση, όμως, που η Διοίκηση, θεωρώντας την ισχυρή,  εφήρμοσε την πράξη, η τελευταία πρέπει να ακυρωθεί με απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, που επάγεται, σύμφωνα με το άρθρο 50 παρ. 1 του Π.Δ.  18/1989, την έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, ώστε να αποφευχθεί  η εφαρμογή της στο μέλλον (Σ.τ.Ε. 3411/1995). … Όπως δε βεβαιούται σε έγγραφα της Διοικήσεως […] , τόσον ο ως άνω εγκριθείς Κανονισμός  […], όσον και η ήδη  προσβαλλόμενη νομαρχιακή απόφαση, δεν  έχουν δημοσιευθεί στον τύπο ούτε  και έγινε καταχώριση των πράξεων τούτων στο ειδικό βιβλίο που τηρείται στη Νομαρχία, ενώ οι πράξεις αυτές εφαρμόζονται από τον αιτούντα Σύλλογο αφ’  ότου εξεδόθησαν. Με τα δεδομένα όμως αυτά, και εν όψει των εκτεθέντων στην  προηγούμενη σκέψη, η προσβαλλόμενη νομαρχιακή απόφαση είναι ανυπόστατη, λόγω μη δημοσιεύσεώς της, έχει όμως τύχει εφαρμογής και, συνεπώς, πρέπει να  ακυρωθεί, κατά τον εν προκειμένω αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο, που  ανάγεται στο υποστατό της προσβαλλομένης πράξεως (Σ.Ε. 3411/95). …».

Επίσης, με τη ΣΤΕ Τμ. Ε΄ (5μ.) 2881/2004, επί αιτήσεως ακυρώσεως ιδιώτη κατά του Υπουργού Γεωργίας, για την ακύρωση απόφασης του Διευθυντή Αισθητικών Δασών, Δρυμών και Θήρας του Υπουργείου Γεωργίας, το ΣτΕ, προτάσσοντας την ασφάλεια δικαίου επί εφαρμοσθείσας ανυπόστατης κανονιστικής πράξης, έκρινε ότι «… Εξάλλου […] η προσβαλλομένη πράξη, η οποία έχει κανονιστικό περιεχόμενο, δεν δημοσιεύθηκε κατά τον Ν. 301/1976 (ΦΕΚ 91 Α΄). Συνεπώς η πράξη αυτή είναι ανυπόστατη (ΣτΕ 24/1989, 312/1990). Δεδομένου, όμως, ότι […] η θεσπισθείσα με την προσβαλλόμενη πράξη ρύθμιση εφαρμόσθηκε και, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο έγγραφο αυτό θα συνεχίσει να ισχύει και στο μέλλον, η πράξη αυτή, αν και ανυπόστατη πρέπει, για λόγους ασφαλείας του δικαίου, να ακυρωθή κατά το προσβαλλόμενο μέρος της, ώστε να διαπιστωθή έναντι πάντων το ανίσχυρο αυτής. Κατά συνέπεια, πρέπει να γίνη δεκτή η κρινομένη αίτηση για το λόγο αυτόν.»

Στο ίδιο πνεύμα, η ΣΤΕ Τμ. ΣΤ΄ (5μ.) 1290/2007, επί αιτήσεως ακύρωσης αποφάσεως του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., ακύρωσε ανυπόστατη κανονιστική πράξη, με γνώμονα την ασφάλεια δικαίου, καθώς η πράξη αυτή είχε εφαρμοσθεί και προκρίθηκε η ανάγκη διαπίστωσης του ανισχύρου της έναντι πάντων: «… Όπως, όμως, προκύπτει […], η υπουργική αυτή απόφαση δεν δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καίτοι […] ήταν υποχρεωτική η δημοσίευσή της, λόγω δημοσιεύσεως, στην εν λόγω Εφημερίδα, τόσο της ως άνω αποφάσεως […] όσο και της ανακλητικής αυτής αποφάσεως. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση, λόγω της μη δημοσιεύσεώς της, είναι ανυπόστατη, δεδομένου δε ότι η εν λόγω απαλλοτριωτική απόφαση έχει ήδη εφαρμοσθεί […], πρέπει ν’ ακυρωθεί, για λόγο αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο, με απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, που επάγεται, σύμφωνα με το άρθρο 50 παρ. 1 του Π.Δ. 18/89 (Α΄ 8), την έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, ώστε να υπάρχει ασφάλεια δικαίου. …»

Αντίστοιχα, με την ΣΤΕ Τμ. Γ΄ (5μ.) 33/2009, επί αιτήσεως Ιεράς Μονής κατά της Εκκλησίας της Ελλάδος, για την ακύρωση απόφασης της Διαρκούς Ιεράς Συνόδου, έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: «…Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 1 και 35 παρ. 1 του Συντάγματος συνάγεται βασική αρχή, που ερείδεται και σε άλλες συνταγματικές διατάξεις, σύμφωνα με την οποία για την τελείωση των τυπικών νόμων και των προεδρικών διαταγμάτων, αλλά και των λοιπών κανονιστικού χαρακτήρα διοικητικών πράξεων, απαιτείται η δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ως συστατικό στοιχείο του κύρους τους. Με τη δημοσίευση η κανονιστική ρύθμιση καθίσταται προσιτή στους πολίτες, δημιουργείται τεκμήριο γνώσης αυτής και καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της νομιμότητας των κανονιστικών διοικητικών πράξεων από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα λοιπά δικαστήρια… Εξάλλου, η κανονιστική πράξη που δεν έχει δημοσιευθεί νομοτύπως δεν μπορεί να εφαρμοσθεί, διότι είναι ανυπόστατη. Σε περίπτωση, όμως, που η Διοίκηση, θεωρώντας την ισχυρή, εφήρμοσε την πράξη, η τελευταία πρέπει να ακυρωθεί με απόφαση του Δικαστηρίου, που επάγεται, σύμφωνα με το άρθρο 50 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, την έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, ώστε να αποφευχθεί η εφαρμογή της στο μέλλον (Σ.τ.Ε. 2999/1988 Ολ., 1748/1981 Ολ., 1204/2006, 379, 3344/2005, 4200, 5012/1997). Περαιτέρω, μόνο η δημοσίευση, κατά το πλήρες περιεχόμενο, των κανονιστικών αποφάσεων τους προσδίδει νόμιμη υπόσταση (Σ.τ.Ε. 256/2007, 503/2006, 1788/2004, 2200/2003, 4, 3195/2000, 187/1998, βλ. και Σ.τ.Ε. 3136/1989 Ολ.). …»

Απόφαση – σταθμό στο θέμα της ακύρωσης ανυπόστατων -λόγω ελλείψεως δημοσίευσης- κανονιστικών πράξεων, αποτελεί η ΣΤΕ Ολ. 87/2011, που αφορά σε αίτηση ανώνυμης εταιρείας κατά του Υπουργού Εξωτερικών, για την ακύρωση απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφ. Δυτικής Ελλάδας. Η πλειοψηφούσα γνώμη στην απόφαση αυτή, απέμπλεξε και αποσυνέδεσε την εφαρμογή της ανυπόστατης πράξης από την ανάγκη ακύρωσής της για λόγους ασφάλειας δικαίου. Έτσι, σύμφωνα με την πλειοψηφούσα γνώμη στην προαναφερόμενη απόφαση «[…] ναι μεν οι κανονιστικές πράξεις που δεν έχουν δημοσιευθεί είναι ανυπόστατες και, επομένως, δεν παράγουν έννομες συνέπειες, όμως, ως εκ της φύσεώς τους και του περιεχομένου τους, αλλά και για λόγους ασφαλείας του δικαίου είναι εν πάση περιπτώσει ακυρωτέες προς αποφυγή του ενδεχομένου της εφαρμογής τους στο μέλλον […] …».

Την μέχρι τούδε νομολογία του Δικαστηρίου υποστήριξε η ελάσσονα μειοψηφία, εξαρτώντας ευθέως την ακύρωση της ανυπόστατης πράξης από την καθ’ οιονδήποτε τρόπο εφαρμογή της ή την πρόθεση της Διοίκησης να προβεί στην εφαρμογή της, ως ακολούθως: «Κατά τη γνώμη δε του Αντιπροέδρου […] και του Συμβούλου […] κανονιστική πράξη η οποία δεν έχει τελειωθεί, σύμφωνα με το άρθρο 18 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999), με τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως ή με την τήρηση του τυχόν προβλεπόμενου για τη δημοσιότητά της ειδικού τρόπου, απαραδέκτως, κατ΄ αρχήν, προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως, δεδομένου ότι είναι νομικά ανυπόστατη και, ως εκ τούτου, δεν παράγει, κατά νόμον, έννομες συνέπειες. Ωστόσο, κατ΄ εξαίρεση, όταν τέτοια πράξη, παρά τη μη κατά τ΄ ανωτέρω τελείωσή της, έχει ήδη εφαρμοσθεί ή έχει εκδηλωθεί με συγκεκριμένες ενέργειες η σαφής πρόθεση της Διοίκησης να προβεί, πριν τη δημοσίευση, στην εφαρμογή της (όπως όταν η εκδούσα αρχή την κοινοποιεί στις υπηρεσίες για να την εφαρμόσουν), τότε, η πράξη αυτή, επειδή, παρά τη μη δημοσίευσή της, προκαλεί, πάντως, ή πρόκειται να προκαλέσει, με την έκδοση ατομικών πράξεων, μεταβολές στον νομικό κόσμο, λογίζεται, για λόγους ασφαλείας του δικαίου, ως παραδεκτώς προσβαλλόμενη με αίτηση ακυρώσεως και είναι «ακυρωτέα», με την έννοια της έναντι πάντων διαπιστώσεως του ανισχύρου της […]…».

Από την άλλη πλευρά, η μείζονα μειοψηφία, προτάσσοντας το οντολογικό επιχείρημα της ενδεχόμενης θεραπείας της πράξης, με τη μεταγενέστερη δημοσίευσή της και θεωρώντας ότι η αναγνώριση της ανυπαρξίας της, με τη δικαστική απόφαση, παρέχει νομική ασφάλεια, παρέμεινε μεθοδολογικά σταθερή στο γράμμα του νόμου, υποστηρίζοντας «… Κατά τη γνώμη, όμως, των Συμβούλων […] οι μη δημοσιευθείσες κανονιστικές πράξεις, ως ανυπόστατες, προσβάλλονται απαραδέκτως. Δεν είναι δε αναγκαία, κατά τη γνώμη αυτή, η ακύρωσή τους με απόφαση του Δικαστηρίου προκειμένου να επιτευχθεί η έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου τους, γιατί η διαπίστωση στο σκεπτικό της απόφασης του ανυποστάτου της πράξεως λόγω μη δημοσιεύσεώς της και η απόρριψη για το λόγο αυτό, της αιτήσεως ακυρώσεως που στρέφεται κατ΄ αυτής, επιφέρουν πλήρη νομική ασφάλεια. Αντιθέτως, η ακύρωση της πράξης στερεί χωρίς νόμιμο λόγο τη Διοίκηση από τη δυνατότητα να προβεί στη δημοσίευσή της, αν δεν εμποδίζεται προς τούτο από άλλη αιτία (με αποτέλεσμα η κανονιστική αυτή πράξη να αποκτήσει νόμιμη υπόσταση, όπως είναι αυτονόητο, από της εν λόγω δημοσιεύσεως)[…]…».

1. V. Η πρόσφατη απόφαση ΣτΕ Τμ. Α΄ (7μ.) 1096/2023

Ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου ήχθησαν με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως, οι υπ’ αριθ. Φ.80020/34576/Δ15.537/7.8.2017 και 28/Δ.ΕΙΣΦ.Μ./160/20.6.2017 πράξεις του Υφυπουργού Εργασίας, Κοιν. Ασφάλισης και Κοιν. Αλληλεγγύης και του Διοικητή του Ε.Φ.Κ.Α. αντίστοιχα, κατά το μέρος που αποκλείουν τους έμμισθους δικηγόρους από την εφαρμογή του τρίτου εδαφίου του άρθρου 96 ν. 4461/2017.

Παρά την αυτοαναγόρευση των ως άνω πράξεων ως εγκυκλίων[4], το Δικαστήριο έκρινε ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις, κατά το μέρος τους με το οποίο προβλέπεται ρητώς ότι το τρίτο εδάφιο του άρθρου 96 του ν. 4461/2017 δεν εφαρμόζεται στους παλαιούς ασφαλισμένους στον κλάδο πρόνοιας του π. Ε.Τ.Α.Α. έμμισθους δικηγόρους και συνεπώς αυτοί από 1.1.2017 υποχρεούνται να καταβάλλουν την προβλεπόμενη για τους αυτοτελώς απασχολούμενους εισφορά 4% με βάση υπολογισμού τις κατ’ άρθρ. 38 ν. 4387/2016 αποδοχές, θέτουν νέους αντίθετους προς την ισχύουσα από 1.1.2017 (και έως 31.12.2018) νομοθετική ρύθμιση της περ. β΄ της παρ. 2 του άρθρ. 35  ν. 4387/2016 κανόνες δικαίου και κατά τούτο έχουν κανονιστικό περιεχόμενο. Δοθέντος δε, ότι δεν έχουν δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, παρά μόνο έχουν αναρτηθεί στο διαδίκτυο (στον ιστότοπο «Διαύγεια»), τυγχάνουν ανυπόστατες.

Προσέτι, το ΣτΕ, με την αριθ. 1096/2023 απόφασή του, προέβη στις ακόλουθες κρίσιμες παραδοχές:

(α) Λαμβάνοντας υπόψη ότι για τα έτη 2019, 2020 και εφεξής τυγχάνουν εφαρμογής οι νεότερες διατάξεις των άρθρου 5 του ν. 4578/2018 και 31 του ν. 4670/2020, απέρριψε την εφαρμογή του άρθρου 32 του π.δ. 18/1989, για τον λόγο ότι δεν νοείται παύση ισχύος πράξεως η οποία ουδέποτε απέκτησε νόμιμη υπόσταση.

(β) Παρά την μη εφαρμογή του άρθρου 32 παρ. 2 του π.δ. 18/1989 λόγω του ανυποστάτου των προσβαλλόμενων πράξεων, το Δικαστήριο προχώρησε στην ακύρωσή τους, για λόγους ασφάλειας δικαίου, καθώς είχαν ήδη εφαρμοστεί και θα συνέχιζαν να εφαρμόζονται για τον έλεγχο και την εκκαθάριση των εισφορών ετών 2017 και 2018.

(γ) Κυρίως όμως, μετά την κατάγνωση του ανυποστάτου των πράξεων και την ακύρωσή τους λόγω της εφαρμογής τους από τη διοίκηση, το Δικαστήριο εισήλθε στην ουσία της υποθέσεως, μην αφήνοντας έτσι περιθώρια στη διοίκηση να θεραπεύσει το ανυπόστατο των πράξεων και έκρινε, ότι, όσον αφορά την εισφορά για την ασφάλιση πρόνοιας των έμμισθων δικηγόρων για τα έτη 2017 και 2018, είναι εφαρμοστέο το καθεστώς του ν. 4461/2017 και δια παραπομπής από το άρθρο 96 του νόμου αυτού καλούνται σε εφαρμογή οι προβλέπουσες επιμερισμό 2/3 και 1/3 μεταξύ εντολέα-εργοδότη και ασφαλισμένου διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 24 του ν. 1868/1989 και της κατ’ εξουσιοδότηση αυτής εκδοθείσας κοινής υπουργικής αποφάσεως, καθώς και το πλέγμα των διατάξεων που ρύθμιζαν την ετήσια ασφαλιστική εισφορά των έμμισθων δικηγόρων υπέρ του κλάδου πρόνοιας του π. Τ.Π.Δ.Α..

Καταλήγοντας, το ΣτΕ, στην πρόσφατη απόφασή του, προτίμησε να ακολουθήσει την πάγια θέση του, που συνάπτεται με την εφαρμογή των ανυπόστατων πράξεων, αποκλίνοντας από την πλειοψηφούσα γνώμη της ΣτΕ Ολ. 87/2011. Παράλληλα, υπηρετώντας την ασφάλεια δικαίου με συνέπεια, δεν αρκέστηκε στην τυπική ακύρωση των ανυπόστατων πράξεων, αλλά έκρινε στην ουσία του το αχθέν ενώπιόν του ζήτημα, επιφυλάσσοντας τη μέγιστη δυνατή νομική προστασία και σαφήνεια στους αιτούντες.

[1] Σπηλιωτόπουλος Επ., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 14^η έκδ., εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2011, σ. 78-79.

[2] Σπηλιωτόπουλος Επ., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 14^η έκδ., εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2011, σ. 108-111.

[3] Πρεβεδούρου Ε., Νομολογιακές εξελίξεις στον δικαστικό έλεγχο των ανυπόστατων πράξεων (με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 2649/2017 και ΣτΕ 3151/2017), https://www.prevedourou.gr/%CE%BD%CE%BF%CE%BC%CE%BF%CE%BB%CE%BF%CE%B3%CE%B9%CE%B1%CE%BA%CE%AD%CF%82-%CE%B5%CE%BE%CE%B5%CE%BB%CE%AF%CE%BE%CE%B5%CE%B9%CF%82-%CF%83%CF%84%CE%BF%CE%BD-%CE%B4%CE%B9%CE%BA%CE%B1%CF%83%CF%84%CE%B9/ (Τελευταία Πρόσβαση: 03.09.2023).

[4] Το υπ’ αριθ. Φ.80020/34576/Δ15.537/7.8.2017 έγγραφο του Υφυπουργού Εργασίας, Κοιν. Ασφάλισης και Κοιν. Αλληλεγγύης, αναφέρει ως θέμα «Γνωστοποίηση ρυθμίσεων του άρθρου 96 του ν. 4461/2017 (Α΄ 38).», ενώ το υπ’ αριθ. 28/Δ.ΕΙΣΦ.Μ./160/20.6.2017 έγγραφο του Διοικητή του ΕΦΚΑ, κάτω από τον τίτλο του ως εγκυκλίου, αναφέρει ως θέμα «Ένταξη στον Ενιαίο Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.) των απασχολούμενων στον ιδιωτικό τομέα με Έμμισθη Εντολή Δικηγόρων ασφαλισμένων του τ. Ε.Τ.Α.Α. – Τομέα Τ.Α.Ν.».

* Της Αικατερίνης Γανίδη, Δικηγόρου Παρ’ Αρείω Πάγω

** Δημοσιεύτηκε στο περιοδικό Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου, τεύχος 4/2023